Montag, 19. Januar 2015

Durchsetzbarkeit des Folterverbotes in der Schweiz – Kurzanalyse

tl/dr: Der Schutz vor Folter ist in der Schweiz gut ausgeprägt. Die Rechtsordnung kennt drei verschiedene Grundrechte, die jegliche Art von Folter untersagen. Diese Rechtsansprüche sind unmittelbar anwendbar. Jede Behörde, also auch die Polizei muss diese Rechte gewährleisten. Deren Missachtung ist nicht allein als Menschenrechtsverletzung anzusehen sondern sie muss auch als Straftat verfolgt werden.

Die Schweiz verfügt über keinen expliziten Foltertatbestand im Strafgesetzbuch, weil das Strafrecht aus Effizienzgründen so einfach, übersichtlich und leicht verständlich wie möglich zu gestalten ist. Folterhandlungen können als Mord, Körperverletzung etc. geahndet werden, eine Rechtslücke besteht diesbezüglich also nicht.

Das Verfahren zur Strafverfolgung von Polizeibeamten hingegen ist problematisch, weil es gegenüber dem Rest der Bevölkerung ungleich erfolgt. Auch wenn das Bundesgericht aus dem einstigen politischen Ausnahmeverfahren eine blosse Formalität gemacht hat, bleibt die Tatsache bestehen, dass hierbei die Rechtsgleichheit zwischen Bürgern und Beamten durch die Strafprozessordnung nicht vollständig verwirklicht wird. Das ist m.E schlechtes Recht und sollte korrigiert werden.
tl、dr(日本語):スイスの中で拷問除けはとてもいいですよ。
法律の中で三の人権拷問コンツラがあります。
その権利の利用可能性は直接的です。
だから、警察も皆の官憲は権利を厳守しなければならない。
無視は人権侵害と犯罪ですよ。 

刑法が優しく明白な簡単なければなりませんから、
スイスの刑法の中で拷問は犯罪構成要件ではありません。
拷問方法も謀殺犯や傷害罪ですから、
刑法は不備ではありません。

警察官の刑事訴訟を問題があります。
その問題は不平等の国人間に警察官です。
スイスの最高裁判所が政治的な特別訴訟廃したでも、
刑事訴訟法は今未だ警察官を愛顧します。
それは悪いだと思います。
刑事訴訟法を直したのほうがいいですよ。
Dieser Artikel entstand als Replik auf einen Forenpost, welcher die Behauptung aufstellte, es gäbe in der Schweiz keinen umfassenden Schutz gegen Folter und es sei unmöglich Polizeibeamte zu belangen, die Gefangene misshandeln. Dass die Rechtslage glücklicherweise etwas anders aussieht, wird im folgenden ausführlich dargelegt.

Dass die Folter in der Schweiz „noch nicht abgeschafft wurde“ entspricht nicht den Tatsachen. Art. 10 Abs. 3 BV ist hierbei sehr deutlich und verbietet nicht nur ausdrücklich die Folter, sondern auch „jede andere Art grausamer, unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung.“ Zudem hat die Schweiz sowohl die europäische Menschenrechtskonvention (EMRK) wie auch den Internationalen Pakt über bürgerliche und politische Rechte (UNO-Pakt II) ratifiziert, welche beide ebenfalls die Folter verbieten.

Sie verwenden dabei den fast identischen Wortlaut:
„Niemand darf der Folter oder grausamer, unmenschlicher oder erniedrigender Behandlung oder Strafe unterworfen werden.“
(UNO-Pakt II 7) rsp.
„Niemand darf der Folter oder unmenschlicher oder erniedrigender Strafe oder Behandlung unterworfen werden.“ (EMRK 3)

Die genannten Normen sind aufgrund ihres verfassungsrechtlichen Charakters unmittelbar anwendbar, sodass sich jedermann vor allen richterlichen und nichtrichterlichen Stellen auf sie berufen kann. [1]
Sie stellen dabei nicht nur Abwehrrechte gegenüber staatlichem Handeln dar (klassische Grundrechtsfunktion), sondern begründen auch staatliche Schutzpflichten (moderne Grundrechtsfunktion), also die Pflicht des Staates, zum Schutz der Rechte seiner Bürger mit gesetzgeberischen Mitteln Prävention zu betreiben, um Grundrechtsverletzungen zu vermeiden. Diese Pflicht erfordert i.c. sowohl das absolute Beweisverwertungsverbot von unter Folter erlangten Informationen, als auch die Bestrafung jeder Art von Folterhandlungen.

Im Prinzip ist damit die UNO-Folter-Konvention [2] für alle Staaten, welche wenigstens die Normen des UNO-Pakt II im Rechtswesen unmittelbar anwenden, schlicht überflüssig, denn
Art. 1 Abs. 2 FoK lässt alle internationalen oder nationalen „Rechtsvorschriften unberührt, die weitergehende Bestimmungen enthalten.“ Die Reihenfolge der Anspruchsnormen ist dementsprechend mit absteigender Bedeutung die Folgende:
Art. 10 Abs. 3 BV -> Art. 3 EMRK -> Art. 7 UNO-Pakt II -> Art. 4 FoK

Auch, dass Folter nicht durch das Strafrecht verboten ist, ist so nicht richtig. Die Schweiz verfügt über Strafnormen zur vorsätzlichen Tötung (StGB 111), Körperverletzung (StGB 125f.), Verleumdung (StGB 174), Ausspähung (StGB 179ff.), Drohung (StGB 180), Nötigung (StGB 181), Freiheitsberaubung (StGB 183ff.), Hausfriedensbruch (StGB 186), sexuelle Nötigung (StGB 189), Vergewaltigung (StGB 190) sowie Schändung
(StGB 191), womit das Spektrum an möglichen Folterhandlungen rechtlich gut abgedeckt sein sollte. [3]

Das einzige, was die Schweiz nicht hat, ist ein Sonderdelikt, welches alle diese, ansich völlig unterschiedlichen Straftaten zu einem einzigen Straftatsbestand zusammenfasst, der nur dann greift, wenn die Handlungen von „in amtlicher Eigenschaft handelnden Person[en]“ ausgeführt werden.

Abgesehen davon, dass ein solcher Sammeltatbestand extrem lang und dementsprechend gleichermassen unübersichtlich wie unpraktisch wäre [4], ist er auch nach der UNO-Folter-Konvention gar nicht erforderlich.

Art. 4 FoK spricht davon, dass jeder Vertragsstaat dafür Sorge tragen muss, „dass nach seinem Strafrecht alle Folterhandlungen als Straftaten gelten.“ Da steht aber eben nicht, dass es einen Straftatsbestand namens „Folter“ geben muss! Wenn der Bericht [5] dann unter Punkt 1 fordert, die Schweiz müsse erklären, warum sie Folter nicht als expliziten Straftatsbestand ausgestaltet und weshalb sie die Folter im Strafgesetzbuch nicht legaldefiniert, so versteht er offensichtlich seine eigens aufgestellten Rechtssätze nicht.

Hier werden ohne jegliche Notwendigkeit zwei Rechtsgebiete miteinander vermischt, die grundsätzlich nichts miteinander zu tun haben, nämlich das verfassungsrechtliche Anspruchsrecht des Einzelnen auf Schutz vor Folter gegenüber dem Staat einerseits und der staatliche Anspruch auf Bestrafung der Verletzung eines strafrechtlichen Unterlassungsgebotes (hier Körperverletzung etc.) gegenüber dem fehlbaren Einzelnen andererseits.

Eine solche Vermischung ist insbesondere deshalb problematisch, weil sie unter Umständen dazu führen kann, dass das strafrechtliche Bestimmtheitsgebot (StGB 1 I) oder das Verbot der Doppelbestrafung (UNO-Pakt II 14 VII) nicht mehr gewährleistet ist. Im schlimmsten Fall ist dann gerade aufgrund solchen, zwar gut gemeinten, aber schlecht formulierten Strafrechtsnormen keine Verurteilung oder Vollstreckung mehr möglich. [6]

In diesem Sinne ist der Verzicht auf einen allgemeinen Foltertatbestand nicht als Rechtslücke anzusehen, sondern ist schlicht der Effektivität der Strafverfolgung geschuldet, die ein möglichst einfaches, leicht verständliches und unkompliziertes Strafrecht benötigt.

Unzutreffend ist auch, dass der Schweiz das Fehlen einer „unabhängige[n] Untersuchungsstelle“ nach Art. 13 FoK angemahnt werde, wie der zitierte Artikel dies behauptet. Im Zusammenhang mit der Untersuchung von Polizeigewalt rügt der Bericht (S. 3 Punkt 9) eben gerade nicht die Verletzung von Art. 13 FoK (Wirksame Beschwerdemöglichkeit) sondern sieht neben Art. 2 et 16 FoK, welche beide nur die Verpflichtung eines strafrechtlichen Schutzes verlangen, der, wie oben gezeigt, existiert und die daher m.E erfüllt sind, auch Art. 12 FoK nicht umgesetzt.

Art. 12 FoK enthält folgenden Wortlaut:

„Jeder Vertragsstaat trägt dafür Sorge, dass seine zuständigen Behörden umgehend eine unparteiische Untersuchung durchführen, sobald ein hinreichender Grund für die Annahme besteht, dass in einem seiner Hoheitsgewalt unterstehenden Gebiet eine Folterhandlung begangen wurde.“

Die kursiv fett markierten Worte stellen Relativierungen der Pflicht zur umgehenden Untersuchung dar, welche dieser Artikel der UNO-Folter-Konvention selbst vorsieht. Demnach muss nicht allen Hinweisen auf Folterhandlungen nachgegangen werden, sondern nur solchen, die hinreichend begründet sind. Anders als etwa in den Artikeln 2,4,5,8,14,16 mit den Worten „(gesetzgeberische) Massnahmen“, „verpflichtet sich zu verhindern“, „nach seinem Strafrecht“, „in seiner Rechtsordnung sicherstellen“ oder „in Auslieferungsverträge aufzunehmen“ festgeschrieben enthält Art. 12 FoK zudem keine entsprechende Verpflichtung zur Rechtssetzung.

Insofern stellt Art. 12 FoK mehr auf den tatsächlichen Zustand ab denn auf die formelle Regelung im Rechtssystem. Zu messen ist ein Land demnach nach seiner Rechtsprechung und nicht nur nach den Möglichkeiten seiner Rechtssetzung. Fraglich ist daher, ob der genannte Art. 7 Abs. 2 lit. b StPO die schweizerische Rechtsprechung derart behindert, dass keine unparteiische Untersuchung von Foltervorwürfen gem. Art. 12 FoK mehr möglich ist.

Dazu muss man sich den Wortlaut von Art. 7 Abs. 2 lit. b StPO ansehen.
Dieser lautet wie folgt:
„Die Kantone können vorsehen, dass die Strafverfolgung der Mitglieder ihrer Vollziehungs- und Gerichtsbehörden wegen im Amt begangener Verbrechen oder Vergehen von der Ermächtigung einer nicht richterlichen Behörde abhängt.“

In der Tat wirkt dieser Artikel auf den ersten Blick klar unvereinbar mit der Forderung nach einer unparteiischen Untersuchung. Da es sich aber, wie erwähnt, um ein Problem der Rechtsanwendung handelt, darf man zur Beurteilung der Zulässigkeit dieses Artikels nicht alleine auf den Wortlaut abstellen, sondern muss auch die Meinung von Lehre und Rechtsprechung zur Auslegung dieses Artikels miteinbeziehen.

Angesichts dessen Tragweite ist es doch erstaunlich, dass die Kommentierung von Art. 7 Abs. 2 lit. b StPO in den gängigen Standwerken äusserst marginal ausfällt. JOSITSCH [7] widmet dem Problem gar keine Zeilen, DONATSCH/HANSJAKOB [8] beschreiben die Rechtslage lediglich anhand den Materialien in dürftigen zwei Absätzen, RICKLIN [9] widmet ihm eine Seite, die sich aber leider im Wesentlichen in appelatorischer Kritik an BGE 137 IV 269 erschöpft.

Kritisch beschäftigen sich mit dem Artikel lediglich SCHMIDT [10] auf anderthalb Seiten und NIGGLI/WIPRÄCHTIGER [11] sehr ausführlich über siebeneinhalb Seiten hinweg.

Beide kommen dabei unabhängig voneinander zum Schluss, dass die Regelung in einem modernen Rechtsstaat fragwürdig ist, weil das Instrument der Ermächtigung seiner Natur nach als Aufhebung einer Immunität einen Entscheid einer nicht richterlichen Behörde darstellt, der nach Massgabe der politischen Zweckmässigkeit erfolgt.
(SCHMIDT S. 14, NIGGLI/WIPRÄCHTIGER S. 105)

Der Sinn eines solchen Verfahrens soll darin liegen, den Beamten Schutz vor offensichtlich unbegründeter Strafverfolgung etwa durch Strafanzeigen und -anträgen von Querulanten zu bieten. Ebenfalls solle verhindert werden, dass die Funktionstüchtigkeit der Ämter aufgrund der Strafverfolgung nicht mehr gewährleistet werden kann.
(SCHMIDT S. 15, NIGGLI/WIPRÄCHTIGER S. 102)

Weshalb diese, ansich durchaus verständlichen Ziele jedoch generell einen politischen Entscheid erfordern sollten, ist offenbar nicht nur mir sondern auch dem Bundesgericht schleierhaft, denn gerade dem erwähnten BGE 137 IV 269 lässt sich durchaus einige Kritik gegenüber dem Instrument der Ermächtigung entnehmen. So in Erwägungen 2.4/2.5 wie folgt: „Klarzustellen ist Folgendes: Wenn der Regierungsrat ausführt, bei § 148 GOG/ZH gehe es um einen Entscheid nach rechtlichen Gesichtspunkten und nicht um einen solchen nach Opportunitätsgründen, so ergibt sich dies aus einer verfassungskonformen Auslegung von Art. 7 Abs. 2 lit. b StPO.

In BGE 135 I 113 wurde erwogen, dass beim Ermächtigungsentscheid nicht nur strafrechtliche, sondern auch politische Überlegungen berücksichtigt werden dürfen. Doch ging es beim damals anwendbaren aArt. 347 Abs. 2 lit. b StGB, um die Strafverfolgung der Mitglieder der obersten Vollziehungs- und Gerichtsbehörden.
Bei diesen mag es triftige Gründe geben, auch ausserstrafrechtliche Gesichtspunkte zu berücksichtigen, nicht aber beim übrigen Staatspersonal. Es ist nicht ersichtlich, weshalb es die Staatsräson gebieten soll, auch bei diesem Opportunität walten zu lassen. Dies wäre mit dem Gebot der Rechtsgleichheit (Art. 8 Abs. 1 BV) unvereinbar und stünde zudem in Widerspruch zum für Bundesbeamte geltenden Regime, wonach die Ermächtigung nur in leichten Fällen und sofern die Tat nach allen Umständen durch eine disziplinarische Massnahme des Fehlbaren als genügend geahndet erscheint, verweigert werden darf (Art. 15 Abs. 3 VG).

Nach verfassungskonformer Auslegung von Art. 7 Abs. 2 lit. b StPO dürfen demnach in Ermächtigungsverfahren [gegen Polizeibeamten] nur strafrechtliche Gesichtspunkte berücksichtigt werden.

Die Vorinstanz scheint davon auszugehen, von einem Ermächtigungsentscheid könne nur gesprochen werden, wenn die zuständige Behörde auch politischen Gesichtspunkten Rechnung tragen könne. Dem kann nicht gefolgt werden. Art. 7 Abs. 2 lit. b StPO sagt nicht, nach welchen Kriterien die kantonale Behörde über die Ermächtigung zu befinden hat. Berücksichtigt die kantonale Behörde keine politischen Gesichtspunkte bzw. darf sie das nicht, ändert dies an der rechtlichen Natur ihres Entscheids nichts.“
Insofern stutzt das Bundesgericht hier die auch ihm zu weitgehende Ermächtigung nach politischen Gesichtspunkten auf eine reine Vorprüfung des strafrechtlichen Tatbestands zusammen, die – jedenfalls dann, wenn sie wie in Zürich gem. § 148 GOG von einer richterlichen Behörde (konkret dem Obergericht) erfolgt, welche eine Bewertung ausschliesslich nach juristischen Gesichtspunkten und unter Berücksichtigung der bundesrechtlichen Vorgaben fällt. – keine ernsthaften verfassungsrechtlichen Bedenken erweckt.

Beachtlich ist auch der Ausgang des Verfahrens. Beschwerdeführer war die Oberstaatsanwaltschaft, und das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, was bedeutet, dass die Verweigerung der Ermächtigung durch das Obergericht hinfällig wird. Damit beweist BGE 137 IV 269 eben gerade, dass Anklagen gegenüber Polizisten sehr wohl möglich sind und dass sich die zuständigen Strafverfolgungsbehörden sich durchaus auch mal aktiv um eine Verurteilung bemühen.

Insofern, muss man abschliessend, wenn auch zähneknirschend angesichts der Verfahrensungleichheit zwischen Privatpersonen und Polizeibeamten feststellen, dass das Ermächtigungsverfahren in der Umdeutung des Bundesgerichts als reine strafprozessuale Vorprüfung daraufhin, ob „hinreichende Gründe“ für die Annahme einer Folterhandlung bestehen, den rechtlichen Anforderungen von Art. 12 FoK an eine „unparteiische Untersuchung“ genügt.

Rechtspolitisch sieht das hingegen ganz anders aus. Selbst wenn, wie durch das Bundesgericht als verpflichtende Vorgabe ausgeführt, im Ermächtigungsverfahren gegenüber Polizeibeamten nur rechtliche und keine politischen Erwägungen Anwendung finden dürfen, so lässt Art. 7 Abs. 2 lit. b StGB gleichwohl die Beurteilung durch eine nicht richterliche Behörde zu.

Die Ansicht, dass ein Gremium, welches gar nicht oder nur zum Teil aus Juristen besteht, insbesondere dann, wenn diese noch gleichzeitige politische Ämter innehaben, könne einen Entscheid rein nach strafrechtlichen Gesichtspunkten und ohne jeglichen Einfluss politischer Sachzwänge oder sonstiger Ideologien fällen ist bestenfalls naiv, jedenfalls aber weltfremd.

Allerdings zeigt sich auch hier wieder einmal, dass die einfachste Problemlösung eben nicht mehr sondern weniger Recht ist. Streicht man Art. 7 Abs. 2 lit. b StPO ersatzlos, so erledigt sich die Möglichkeit der Kantone, Polizeibeamte von der Strafverfolgung auszunehmen.

- エル自由化

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[1] BGE 129 Ia 247 E. 5, BGE 120 Ia 1 E. 5c Satz 2 bzg. UNO-Pakt II,
BGE 125 II 417 E. 4c/d bzg. EMRK -> Aufgabe der vorherigen, mit BGE 99 Ib 39 E. 3 begonnen und der unmittelbaren Anwendung entgegenstehenden Schubert-Praxis

[2] Text der Konvention in deutscher Übersetzung

[3] Sollte sich dennoch jemand eine Foltermethode ausdenken können, die nicht unter die vorgenannten Tatbestände subsumiert werden kann, immer her damit, dann lasse ich mir dafür was neues einfallen^^

[4] Wer das nicht glauben möchte, sollte sich mal den m.E handwerklich stark verunglückten Zwölften Titel bis/ter/quater (StGB 264-264n) durchlesen und auch nur mal annähernd versuchen zu verstehen, was dort genau unter welchen Umständen und für wen verboten wird. Benutzerfreundlich sind diese Listen und Querverbindungsartikel jedenfalls definitiv nicht...

[5] 6. Staatenbericht des CAT bezüglich der Schweiz in englischer Übersetzung: http://www2.ohchr.org/english/bodies/cat/docs/co/CAT-C-CHE-CO-6.pdf

Übrigens fordert der Bericht (S. 6f., Punkt 20) selbst den Bruch des allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatzes (BV 8 I et III, EMRK 14, UNO-Pakt II 2 I et 26), wenn er insistiert, dass für „violance against women“ spezielle (und demnach andere als für Gewalt gegen Männer!) Straftatsbestände einzuführen seien. Für die Behauptung (S. 7, Punkt 23) die Schweiz müsse einen eigenen Straftatsbestand für das Verbot der körperlichen Bestrafung („corporal punishment“) vorsehen, gilt das obengenannte analog. Auch dafür gibt es keine Rechtsgrundlage, weder im m.E unrichtig herbeizitierten Art. 16 FoK, der nur davon spricht, dass die Vertragsstaaten körperliche Bestrafungen verhindern, also durch das Strafrecht ahnden müssen, nicht aber, in welcher konkreten Form dies zu erfolgen hat, noch in Art. 4 FoK, welcher die formelle Ausgestaltung des materiellen Strafrechts den Vertragsstaaten völlig freistellt.

[6] Als aus dem Kontext gegriffenes Beispiel für internationale Verfahrensverstrickung: http://blog.beck.de/2008/12/12/eugh-verbot-der-doppelbestrafung-gilt-auch-im-fall-einer-nie-unmittelbar-vollstreckbaren-verurteilung

[7] JOSITSCH, Daniel (2009) Grundriss des schweizerischen Strafprozessrechts. Zürich: DIKE.

[8] DONATSCH, Andreas / HANSJAKOB, Thomas / Lieber, Viktor (Hrsg.) (2010) Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung. Zürich: Schulthess Juristische Medien. [S. 57]

[9] RIKLIN, Franz (2014) StPO Kommentar - 2. Auflage.
Marly: Orell Füssli Verlag. [S. 95]

[10] SCHMIDT, Niklaus (2009) Schweizerische Strafprozessordnung - Praxiskommentar. Zollikerberg: DIKE [S. 14f.]

[11] NIGGLI, Marcel Alexander / Heer, Marianne / WIPRÄCHTIGER, Hans (2010) Basler Kommentar – Schweizerische Strafprozessordnung. Freiburg/Luzern/Lausanne: Helbig Lichtenhahn Verlag. [S. 102-109]

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